简介:关于本文可作为要约合同方面的大学硕士与本科毕业论文要约合同论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。
银行业务发展迅速,这要求银行法律工作者对电子合同领域的新问题必须有回应,出对策,求解决.因此,法律工作者需要加强自身在这方面研究的广度和深度.
文/中国建设银行总行法律事务部 李馨
当今世界已进入信息时代,电子交易、电子金融代表着先进的生产力,正在根本性地改变着社会生产和生活的方方面面.在这个大的背景下,电子合同作为交易合约形式将越来越惯常且广泛地存在,银行业务也将越来越依赖电子方式进行经营.但是,我国立法和司法的进程相对滞后于电子交易、电子金融在实践领域的发展.目前立法层面只有一部《电子签名法》,且内容相对原则,电子合同具体法律问题仍有很多缺位；司法层面,权威、典型案例太少,很多法律缺位问题难以从司法实践中找寻答案.
但是银行业务发展迅速,这要求银行法律工作者对电子合同领域的新问题必须有回应,出对策,求解决.因此,法律工作者需要加强自身在这方面研究的广度和深度.优质的研究成果将有效提高银行法律工作水平,推动业务发展；长远来讲,银行作为电子金融活动的重要主体,这方面的研究必然推动相关立法和司法的发展和社会进步.本文,作者主要就电子合同缔结方式法律问题进行探讨.
电子合同概述
电子合同的内涵
我国法律没有对“电子合同”做出明确的定义.《合同法》对“合同”的定义是：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议.电子合同仍是合同,其用以确立当事人权利义务关系的本质未变,较之传统合同,只是合同的表现形式有变化,即合同载体变化了——这种新的载体是“数据电文”.
《电子签名法》第2条对“数据电文”的定义是：以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息.根据我国相关法律规定,数据电文是法律所认可的合同形式,以数据电文形式达成的意思表示一致是法律所认可的合同.《合同法》第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式.可见合同法不仅认可了数据电文,还将其归为书面形式范畴.《电子签名法》第3条规定：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文.可见《电子签名法》从正面确认了数据电文作为合同形式的有效性.
给电子合同下定义可以套用合同法对合同的定义的结构,并着重体现电子合同订立过程和表现形式的电子化,具体定义可以参考最高院民二庭在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》中的定义,即“电子合同是平等主体之间通过电子信息网络、以数据电文形式设立、变更、终止民事权利义务关系的协议.”
二级小标题：电子合同的外延
《合同法》第11条明确的几种电子合同形式包括：电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件.同时,根据《电子签名法》第2条对数据电文的定义,我们可以推断出电子合同形式是多种多样的,还包括例如通过手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频等手段达成的合同.
电子合同是否是书面形式的合同的判断
《合同法》与《电子签名法》对此做出了差别化规定.《合同法》第11条规定：书面形式是指可以有形地表现所载内容的形式,数据电文形式属于书面形式的一种.《电子签名法》第4条规定：能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式.
可见,在这一问题上,《电子签名法》的规定对《合同法》的规定进行了修正——将书面形式的标准提高了：数据电文需要同时满足“能够有形地表现所载内容”和“可以随时调取查用”两个条件时,才视为符合法律、法规要求的书面形式.也就是说《电子签名法》出台后,数据电文不再当然被认定为是（符合法律、法规要求的）书面形式,关键要看技术上能否同时满足上述两个条件.
判断某一数据电文是否是书面形式的意义主要是：在要式合同情况下,如法律规定或合同约定应以书面形式缔结合同,那么特定数据电文能否被认定为是书面形式,直接关系到合同的成立与否.另外,数据电文能否被认定为是书面形式也关系到其作为证据使用时的证明力大小的问题.
对银行业务而言,由于根据监管规定或银行与客户间的约定,银行多数电子合同都应当符合书面形式的要求,也就是说银行制作的电子合同的技术标准应达到《电子签名法》对“能够有形地表现所载内容”和“可以随时调取查用”这两方面的标准,否则,银行作为合同提供方将承担不利后果.
电子合同订立模式分析
合同法对合同订立的规定
合同的订立和成立是非常重要的法律概念,《合同法》对此有着很严谨、细致的规定.根据《合同法》第13条、第22条的规定,合同订立的基本模式是“要约+承诺”方式,承诺做出的形式是以通知形式为主,但根据交易习惯或要约表明可以通过行为做出承诺的情况下,承诺可以以行为做出.
电子合同的订立方式
《合同法》和《电子签名法》都未对电子合同订立方式做出特殊规定,那么除非法律有特别规定或当事人有特别约定,应遵循上述合同订立模式的一般性规定,即“要约+承诺”方式.但由于电子合同订立过程中意思表示的表现形式为数据电文,即要约、承诺的载体电子化了,因此可以将电子合同订立方式总结为“电子要约+电子承诺”方式.以下立法和权威观点也确认了该电子合同订立方式：
1.《合同法》第16、26、34条对采用数据电文形式订立合同时,要约和承诺生效时间、承诺生效地点做出了特殊规定,说明法律既承认电子要约和电子承诺,又注意到了电子承诺和要约在生效时间和地点方面的特殊性.
2.《联合国国际贸易法委员会电子商业示范法》是我国相关立法的重要参考,其第11条规定：就合同的订立而言,除非当事各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示.如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性.
3.最高法院民二庭在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》著作中对“电子交易合同成立及效力”部分内容进行阐述时,使用了“电子要约”和“电子承诺”的概念.
虽然电子合同的要约和承诺的表现形式电子化了,但其实质没有变,仍应遵循《合同法》对要约和承诺的诸多规定,比如电子要约构成要件仍应符合《合同法》第14条规定,即内容具体确定,表明经受要约人的承诺,要约人即受该意思表示约束.
电子要约和电子承诺相关问题
电子要约的撤回
要约的撤回是指要约人在要约发生法律效力之前,使要约不发生法律效力的行为.根据《合同法》的规定,要约可以撤回,但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人.
要约:1z30-4.1.2合同的要约与承诺
通常情况下,电子要约的撤回只具有理论上的可能性,而几乎没有现实意义.因为电子传输速度具有的瞬时性,要约一旦发出几乎同时达到受要约人,要约发出和到达几乎无时间差,《合同法》规定的撤销通知应在要约到达“之前”或“同时”到达是难以实现的.
但法律贵在严密,不能因为可能性微乎其微而否定要约人撤回权的存在,而且在某些特殊情况下,如由于电力和线路故障、网络病毒等客观因素的影响,使要约的发出和送达间的时间差延长,要约人欲撤回要约,撤回通知依然可以先于要约到达相对人,或与要约同时到达.
电子要约的撤销
要约的撤销是指要约生效之后,要约人欲使其丧失法律效力的意思表示.根据《合同法》的规定,要约可以撤销,但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人.
电子要约能否撤销要区分不同电子合同形式进行判断.判断的关键在于撤销通知是否具有在受要约人发出承诺之前到达受要约人的可能性,如有则可以撤销,如没有则不能撤销.例如电子数据交换（EDI）情况下,由于要约达到的同时系统自动发出承诺,所以不存在上述可能性；而电子邮件（E m a i l）情形下,由于要约到达后,受要约人往往不会无时间差地发出承诺,中间存在一个或长或短的时间间隔,自然有撤销的可能性.
另外,《合同法》第19条所规定要约不可撤销的情形,同样适用电子合同范畴：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备工作.
电子承诺的撤回
与要约的撤回相似,承诺的撤回是指承诺人在承诺发生法律效力之前,使承诺不发生法律效力的行为.承诺可以撤回,撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人.
电子承诺能否撤回问题与电子要约很相似,即应承认承诺人具有撤回权,但是现实情况下,操作上的可能性微乎其微.
一级小标题：电子合同成立时间和成立地点
电子合同成立时间和地点的判断仍遵循《合同法》确立的基本原则,但是考虑到电子合同的特殊性,传统的意思表示传递观念不宜直接嫁接于电子合同领域,因此《合同法》和《电子签名法》对电子合同成立时间和地点问题同时做出了一些特别规定.
电子合同成立的时间
电子合同成立时间仍遵循“承诺通知到达要约人时合同成立”的基本原则,同时法律对“电子承诺的到达标准”做了专门规定：采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间；未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间（见《合同法》第26条和《电子签名法》第11条）.上述立法精神可以概况为：只求承诺通知到达要约人支配范围内,而不论要约人是否已知情.
电子合同成立时间的判断在适用基本规则之外,还应遵循法定的几项特殊规则,且特殊规则优先于基本规则.
1.需要确认收讫的,收到收讫确认时合同成立.
根据《电子签名法》第10条的精神,法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的,承诺人收到要约人的收讫确认时,数据电文视为已经收到,收到时合同成立.确认收讫规则是《电子签名法》创新性规定,是对上面介绍的“进入特定系统即视为到达”规则的重要补充.其立法精神可概况为：不仅要求承诺通知到达要约人支配范围内,还要确认要约人已知情.
2.需要签订确认书的,签订确认书时合同成立.
《合同法》第33条规定：以数据电文形式订立合同,当事人约定要求签订确认书的,签订确认书时合同成立.这种情况下,电子承诺达到后合同并未成立,当事人签订确认书时才是电子合同成立之时.3.通过承诺行为达成合同,做出承诺行为时合同成立.
根据《合同法》第26条,承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效.承诺生效时合同成立.
电子合同成立的地点
根据《合同法》第34条和《电子签名法》第12条,采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点.当事人另有约定的,按照其约定.
对于通过承诺行为达成的电子合同,笔者认为：做出承诺的行为的地点为合同成立地点.
一级小标题：如何理解“电子合同的成立以双方约定使用数据电文为前提”
《电子签名法》出台后,讲到电子合同的成立和生效时,大家必然会引用第3条：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文.当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力.即电子合同的成立和生效以当事方约定使用数据电文为前提.
对本条解读的焦点在于如何才算“约定使用”了.对此,存在两派观点,一派观点认为必须以传统合同形式进行明确约定,一派观点认为无须通过该方式,签署电子合同即视为约定使用定.由于对此理解上的差异将直接导致对合同成立、生效与否判断上的不同,因此我们有必要将其探讨清楚.《电子签名法》的司法解释尚未出台,我们只能从立法本意和合理性等方面综合理解这个法条.
《电子签名法》的立法目的之一就明确数据电文属于合法有效的
合同形式,因为法律需要迎合科技进步,鼓励电子交易发展,这是历史的必然选择.对法律进行的逆时代的解读都是站不住脚的.
假设《电子签名法》要求当事人必须通过一份传统合同作为前缀（因为口头合同难以举证,往往会选择纸质合同）,明确约定使用电子合同后才能订立电子合同,那么结果会是传统合同被强化,电子合同和电子交易被削弱.因为当事方既然要签一份传统合同,那么没必要再签电子合同,因为电子合同往往只有在当事方不便签传统合同时才具有论文范文性.可见,按此观点,估计电子合同的生存空间已不大了.
而且抛开上述立法本意的分析,单就法条本身来说,a.当事人使用数据电文形式订立合同的行为本身就说明同意以该形式订立合同,非要“明确约定”似乎多此一举,是对法条过于死板的解读；b.“约定使用”的具体方式不论是怎样的,都不影响当事人享有充分的合同形式选择权——如不希望使用数据电文形式,约定不使用或实际上不签订电子合同都能达成这一目的——那么非要做苛刻的解释意义何在呢?因此笔者认为法条中“当事方约定使用”其实是“选择使用”的概念,并非要求明确约定.
因此电子银行业务中,银行可以直接跟客户签电子合同,无需要要求客户首次*业务时要来网点签纸质合同.当然笔者该观点完全是从法律角度出发,如果监管有特别规定,或银行基于电子交易风险防控的考虑曾设一些交易环节,并不在本次探讨范围内.
总结：关于免费要约合同论文范文在这里免费下载与阅读,为您的要约合同相关论文写作提供资料。
要约引用文献:
[1] 保险合同学论文选题 保险合同论文题目选什么比较好
[2] 工程合同论文题目范文 工程合同专业论文题目怎么拟
[3] 工程招投标与合同管理类论文选题 工程招投标与合同管理论文题目如何取
